Relevamiento de la causa

3. Instancia de juicio

1) Nulidad en la imputación

El caso llega a la instancia de juicio con total falta de claridad en la imputación: tanto en relación a los hechos como al delito imputado, las personas involucradas y su participación. 

La regulación exige, bajo pena de nulidad (art. 319 del Código de Procedimiento, Ley K 2107), que los hechos y la calificación legal sean claros, precisos, circunstanciados y verificables desde la perspectiva probatoria, antes de iniciar la instancia de juicio. 

El tribunal, en lugar de dictar la nulidad de la imputación, le otorgó al Fiscal Trejo en plena audiencia de juicio la oportunidad de reformular la acusación sobre la marcha. Así, Trejo acusa a González y Barbeito como autores del delito de “peculado” (art. 261 CP), y al resto de los imputados como “partícipes necesarios penalmente responsables de peculado” (conf. Sentencia de la Cámara Criminal).

Algunas circunstancias relevantes rodearon la intervención del fiscal Hernán Trejo.

Legisladores del FpV cuestionaron en la prensa la intervención de Trejo en otras causas y afirmaron, sin realizar ninguna denuncia formal, que existiría un pacto de impunidad por el que Trejo no acusaría en la causa de los adicionales. 

El 4 de julio de 2018 el Fiscal Trejo acusó a los imputados solicitando penas de prisión efectiva e inhabilitaciones de por vida. Al día siguiente, el 5 de julio de 2018, el Consejo de la Magistratura resolvió archivar los dos expedientes disciplinarios contra Trejo.

La defensa de los imputados solicitó que se investigue a los legisladores del FpV por ejercer coacción contra el Fiscal. No hay registro de investigación alguna.

2) Lo que debe ser probado: el delito de peculado.

El delito de peculado se encuentra regulado en el artículo 261 del Código Penal y dispone lo siguiente:

“Será reprimido con reclusión o prisión de dos a diez años e inhabilitación absoluta perpetua, el funcionario público que sustrajere caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada por razón de su cargo.”(1)

La norma busca proteger el correcto funcionamiento de la administración pública y se refiere, concretamente, al cuidado de los fondos públicos que el funcionario a cargo de ejecutarlos debe custodiar. Así, lo que se protege es la sujeción del funcionario a la ley(2) para que los bienes tengan el destino asignado por ley, reglamento u orden de autoridad competente. Es decir que, para que el delito de peculado se configure, los fondos deben sustraerse del ámbito administrativo determinado por las normas(3).

Lo que el Fiscal debió probar en juicio según el art. 261 del CP: 

 – El ámbito de aplicación o destino dado por la ley, reglamento u orden de autoridad a los caudales o fondos públicos.

 – La sustracción de los fondos públicos de ese ámbito de aplicación o destino por parte del funcionario público que tenía a su cargo administrarlos, percibirlos o custodiarlos, dándoles un destino diferente al establecido

 El dolo. Debe acreditarse la intención y voluntad consciente de sustraer los caudales del ámbito y/o destino establecidos en la ley, reglamento u orden de autoridad competente y darles un destino distinto. Ello implica, también, excluir la posibilidad del error; es decir, que no se trató de un caso en que los funcionarios realizaron un pago equivocadamente, bajo el entendimiento de que se hacía conforme a derecho.

3) Hechos probados.

En Juicio se acreditó que:

  • Mediante Ley provincial 2397 de 1990 se faculta a los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial de la Provincia de Río Negro a “dictar las normas que regulen en su ámbito de aplicación el sistema de bonificaciones y adicionales personales y/o funcionales”(4). El Poder Ejecutivo, a su vez, “[e]xpide las instrucciones, decretos y reglamentos necesarios para poner en ejercicio las leyes” según el inciso 5 del artículo 181 de la Constitución de la Provincia de Río Negro.
  • En uso de esa facultad, el Gobernador Saiz dicta el Decreto 2/2004, mediante el cual se crea la partida presupuestaria y se incorpora el “detalle 394: Gastos de función jurisdiccional sin discriminar: Suplemento personal por dedicación exclusiva funcional por servicios prestados por autoridad superior del Poder Ejecutivo Provincial”(5) al “Manual de Clasificadores Presupuestarios para uso del Sector Público Provincial” aprobado por Decreto Nº 1610/03. El Decreto 2/2004 creó la herramienta “destinada a adecuar los ingresos de las autoridades superiores de las diferentes áreas de la Administración Central, Descentralizada, Entes Autárquicos y Organismos de Control Interno, en relación a los montos que perciben las autoridades de similar rango de los restantes Poderes del Estado”. 
  • Mediante Resolución 61/04 del Ministerio de Coordinación se otorga a las autoridades superiores del Poder Ejecutivo Provincial el Suplemento Personal por Dedicación Exclusiva Funcional.
  • Mediante constancias de los expedientes de pago se encuentra acreditado que el dinero se pagaba mediante resoluciones mes a mes. Los Ministerios recibían el dinero correspondiente en efectivo y pagaban a los funcionarios a partir de un esquema de pago tabulado a partir de la responsabilidad y función, y contra firma de recibos.
  • El sistema de pago contaba con diversas instancias de control interno y externo, de aprobación y ejecución del gasto, y de rendición de cuentas. 
  • A partir de los expedientes y resoluciones mediante las cuales se implementaban los pagos, un informe de auditoría y decenas de testimonios de personas de la Administración Pública Provincial, quedó acreditado que el dinero era recibido por todas las personas que debían cobrar el adicional.
  • Ha quedado acreditado que todos los pasos que debían cumplirse para el pago del suplemento se registraban no solo en los expedientes administrativos aportados, sino también en un sistema informático que era accesible para numerosos agentes de las diversas jurisdicciones del Poder Ejecutivo(6).

Diversas constancias probatorias sirvieron para acreditar que los pagos se realizaron de acuerdo con la regulación vigente en ese entonces y que el destino de los fondos fue el establecido en las normas legales.

4) Decisión de la Cámara Criminal

Tribunal: Sala B de la Cámara en lo Criminal de Viedma

Jueces intervinientes: Gustavo Guerra Labayén, Carlos Marcelo Valverde e Ignacio Gandolfi.

Los jueces Guerra Labayén y Valverde son jueces del fuero laboral, subrogantes en el fuero penal.

Fecha: 10/08/2018

Decisión unánime: condena por peculado a César Alfredo Barbeito y a Francisco Javier González con la pena de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta y perpetua. Condena por partícipes necesarios del delito de peculado, con la pena de dos años y seis meses de prisión en suspenso e inhabilitación absoluta y perpetua, a Cristina Liliana Uría, Juan Manuel Accatino, Alfredo Daniel Pega, Diego Rodolfo Larreguy, José Omar Contreras y José Eugenio Ongaro y finalmente condena a Gustavo Adolfo Picchi por el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público,  con la pena de multa de doce mil quinientos pesos ($ 12.500) y la inhabilitación especial de seis meses para ejercer cargos públicos.

– Configuración del delito según la Cámara

La Cámara sostiene que la “sustracción” de caudales se configura porque el adicional debió pagarse mediante el mecanismo para el pago de haberes. De acuerdo con este criterio, poco importa la legalidad del mecanismo implementado y la sujeción de los funcionarios a la ley y demás reglamentaciones que les dan al dinero el destino indicado, pues el delito de peculado estará siempre configurado

La Cámara razona del siguiente modo:

  • Afirma que los pagos eran ilegales, pero omite referirse a la Constitución de la Provincia de Río Negro y a la Ley que facultaba al Poder Ejecutivo -y demás poderes del Estado- a establecer el sistema de bonificaciones y adicionales a través del Decreto y las resoluciones que lo regulaban y mediante las cuales se implementaba.
  • Sostiene que el sistema adoptado consistía en que cada mes el trámite comenzaba con una solicitud del Ministro de Coordinación o del Secretario General de la Gobernación, dirigida a la Subsecretaría de Coordinación Administrativa, para que se arbitraran los medios necesarios para abonar el suplemento en cuestión. Se preparaba el proyecto de acto administrativo, que pasaba por los órganos de control, luego de lo cual se firmaba la resolución definitiva. Una vez firmada, era notificada a la Fiscalía de Estado y, previo paso por una serie de dependencias para aprobar la erogación, se libraba la orden de pago, se ejecutaba el gasto y, finalmente, se aprobaba la rendición correspondiente.
  • Sostiene que se ha acreditado que una vez el Ministro Coordinador, el Secretario de la Gobernación o los demás Ministros, según la época, cobraban el cheque, “…el dinero se distribuía en efectivo entre todos los beneficiarios, quienes percibían el importe que se les asignaba a cada uno según sus cargos o categorías y firmaban un recibo común (no oficial)”.
  • La Cámara considera que la metodología de pago instrumentada es poco transparente y  “constituye una conducta disvaliosa en sí misma, ya que pone en riesgo el normal funcionamiento de la administración pública, que es precisamente el bien protegido por la norma, pues genera un estado de incertidumbre sobre el destino de los caudales públicos, más allá de que debemos ser enfáticos en que en estos autos no se ha probado que se les haya dado un destino distinto del declarado.” 

En ningún momento la Cámara acredita la “sustracción” de los fondos públicos por parte de los funcionarios imputados, dándoles un destino distinto al declarado en la ley y demás normativa vigente. 

Por el contrario, la Cámara reconoce que el adicional se pagó de acuerdo al mecanismo establecido por la regulación a todos los beneficiarios

Aún cuando reconoce la ausencia de delito, la Cámara condena. 

– Configuración del dolo o voluntad de sustraer caudales públicos según la Cámara.

La Cámara sostiene que el dolo se encuentra acreditado por 3 indicios -no tiene prueba, sino indicios- y razona del siguiente modo:


Indicio 1: los funcionarios no podían desconocer que en la Administración pública no pueden pagarse suplementos salariales por fuera del recibo de sueldo. 
Aún cuando ello no surge de ninguna norma legal y este hecho no dice nada sobre el dolo o la ilegalidad de lo actuado. 

Indicio 2: un testigo, Jorge Villanova, sostiene que se incorporó la ratificación ante escribana del recibo que firmaban los beneficiarios. Este testimonio, según la Cámara, permite inferir que efectivamente quien era responsable de la distribución de esas sumas se representó que la modalidad de pago implementada era evidentemente irregular y recurrió a un mecanismo ajeno a la administración para dotarlo de mayor certeza. 
Los jueces de Cámara interpretan que aquello que sucede en 1 ministerio era aplicable a todos. A su vez, entienden un acto que da mayor certeza como un indicio de ilegalidad.

Indicio 3: a partir de la declaración del propio Ministro de Hacienda, Verani, quien manifiesta no haber implementado la modalidad de pago que las regulaciones le indicaban, los jueces de Cámara sostienen que “cuesta imaginar” que los restantes miembros del gabinete -eran 21 en total- al menos no se hayan preguntado “por el motivo de su decisión de autoexcluirse de ese sistema y, mínimamente, deberían haber dudado de la corrección o legalidad del procedimiento, lo que es suficiente para satisfacer el contenido del tipo subjetivo, en la medida en que basta obrar con duda para los fines del dolo eventual.” 
Dado que 1 de 21 integrantes del gabinete habría decidido auto-excluirse -no así los demás funcionarios de su cartera- del sistema de pago de los adicionales, según los jueces de la Cámara Criminal ello configura dolo eventual.

Frente a esta decisión, las defensas de los imputados interpusieron Recurso de Casación. 

CITAS:
1) Código Penal de la Nación Argentina, art. 261, primera parte.

2) 
Donna, Edgardo Alberto, “Derecho Penal Parte Especial”, Rubinzal Culzoni Editores (2011), Buenos Aires, Tomo III, p. 260. En el mismo sentido, Fontán Balestra señala que se trata de un delito que “viola la fe o la confianza pública”, porque junto con la tutela del derecho de propiedad, aparece el quebrantamiento del funcionario con el Estado, cfr. Fontán Balestra, Carlos, “Derecho Penal Parte Especial”, Abeledo Perrot (2008), Buenos Aires, p. 949. Creus y Buompadre, idénticamente concuerdan en que este delito no protege de manera específica la propiedad (para eso está el capítulo sobre delitos de propiedad) de los bienes, sino “la seguridad de su afectación para a los fines para los cuales se ha reunido o creado”. Cfr. Creus, C. y Buompadre, J., “Derecho Penal Parte Especial”, Astrea (2010), Buenos Aires, p.310.

3) La Corte Suprema de Justicia, que definió al peculado como una modalidad del delito de malversación de caudales públicos, sostuvo que el delito de malversación “tutela una ordenada inversión de las sumas destinadas a gastos y presupone, por ende, que se da a los fondos una aplicación diferente a la debida”. Cfr. CSJN, “Mankevich Lifschitz, Saúl Eduardo s/ extradición”, 22/12/2015, considerando 23 del voto de Lorenzetti, Maqueda y Highton de Nolasco. Véase también, “Kammerath, Germán Luis y otro s/ Sobreseimiento”, CNCRIM Y CORREC FED- Sala I – 04.08.2009, citando a Creus: “sustraer significa extraer o quitar los bienes de la tenencia -efectiva o simbólica – con que en el ámbito administrativo han sido colocados por leyes reglamentos u órdenes, lo cual, se entiende, no exige la apropiación (Creus, Carlos, “Delitos contra la Administración Pública”, Astrea, 1981 págs. 26 y 325).”

4) Ley 2397 de la Provincia de Río Negro (1990).

5) Decreto 2/2004 de la Provincia de Río Negro, B.O. 14/06/2004.

6) Conforme la sentencia del STJ de Río Negro en la causa, voto de la minoría. Sentencia Nº56, 7 de septiembre de 2020, p. 36.

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RELEVAMIENTO
DEL EXPEDIENTE

4. Instancia Casatoria

Decisión del Superior Tribunal de Justicia de Río Negro.

Jueces intervinientes: Sergio M. Barotto, Enrique J. Mansilla y Ricardo A. Apcarian, junto con los subrogantes Juez Adrián F. Zimmermann y Jueza Ma. Rita Custet Llambí
Fecha: 07/09/2020
Decisión: confirma la condena por 3 votos contra 2.

5. Relevamiento de la causa

Frente a la solicitud de los defensores de los imputados de que el caso sea revisado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro decidió conceder el Recurso Extraordinario Federal. Es decir, que el propio STJ consideró que el caso debe ser revisado por la Corte Suprema

ACTUACIONES ANTE EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA

La Jueza Ma. Rita Custet Llambí.

La jueza subrogante María Rita Custet Llambí, del Superior Tribunal de Justicia de Río Negro que sentenció en el caso, formó parte del voto que confirmó la condena. La jueza, sin embargo, debió haberse excusado(1) de la causa pues fue funcionaria del Gobierno de Saiz durante el periodo investigado (2004-2011).
María Rita Custet Llambí se desempeñó como Directora General de Asuntos Legales del Ministerio de Gobierno de Río Negro en el período comprendido entre diciembre de 2007 a septiembre de 2009. Dado que es posible que la jueza subrogante Custet Llambí tuviera conocimiento de los hechos investigados y juzgados en el caso, le asistía el deber de excusarse en la causa.

Decisiones del Consejo de la Magistratura.

Tres días después de que los denunciantes solicitaran las actas de sorteo de designación de los magistrados subrogantes, el 8 de febrero de 2021, el Consejo de la Magistratura les notificó mediante una única Nota Nro. 28/2021 “CM” 3 decisiones -dos de ellas datadas en el mes de diciembre del año anterior y una tercera datada el mismo día en que se presentó-:

  1. Acta Nro. 16/20, del 11/12/2020: rechazo del pedido de recusación de la magistrada Liliana Piccinini.
  2. Acta Nro. 17/20, del 23/12/2020: rechazo del pedido de investigación por mal desempeño de la jueza subrogante Ma. Rita Custet Llambí. 
  3. Asimismo, y con remisión al Acta Nro. 17/20, el CDM decidió denegar el pedido de copias certificadas del acta de designación de los magistrados subrogantes en el caso con velocidad inusitada: el mismo día que fueron solicitadas -esto es, el 05 de febrero de 2021-.